sábado, 21 de março de 2009

Convenção de Haia

Marcos Duarte

Advogado especializado em Direito de Família, Sucessões e Menores, especialista em Comunicação Social pela Universidade de Fortaleza. Professor e Orientador da pós-graduação da Universidade Estadual Vale do Acaraú, Ceará. Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Del Museo Social Argentino e presidente do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família) Seção do Ceará.
www.advocaciamarcosduarte.com



A Lex Domicilii e a Convenção sobre Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças



O tema é polêmico e efetivamente conhecido de poucos: A aplicação da lex domicilii e da Convenção sobre Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças (mais conhecida como Convenção de Haia de 1980), promulgada pelo Decreto 3.413/2000 e os dispositivos Constitucionais do artigo 109 (sobre a competência dos juízes federais). Os casos de deslocamento e retenção ilícita de crianças de um país para outro, por um dos pais são atualmente muito freqüentes no Brasil. Fortaleza, Recife, Salvador e outras capitais brasileiras engrossam essas estatísticas. Certamente nos depararemos cada vez mais com situações desse tipo sendo necessário refletir sobre questões importantes, principalmente o que se refere a incompetência da Justiça Estadual e dos juízes de Varas de Família para atuar nesses casos.


A retenção de menor, de até dezesseis anos, em território nacional sem a devida autorização do outro responsável pela guarda, é ilegal e injustificada, caracterizando ofensa ao dever de boa-fé que deve estar presente nas relações intersubjetivas. Comprovada a transferência ilícita e a retenção indevida, o caso passa a ser de seqüestro internacional parental. O ponto principal reside no fato de a residência habitual do menor ser outro país e não o Brasil, sendo aplicável, em princípio o caput do art. 7° da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual “A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família” e a Convenção de Haia de 1980.

A lex domicilii, que rege o estatuto pessoal no Brasil, é o critério que mais atende à conveniência nacional. A Lei de Introdução ao Código Civil indica o princípio do domicilio como elemento de conexão a determinar a aplicação da lei brasileira. Dessa maneira, conforme o disposto no artigo 7° da Lei de introdução ao Código Civil, funda-se o estatuto pessoal na lei do domicilio ou na sede jurídica da pessoa, ou seja, na lei do país onde a pessoa está domiciliada. Para dirimir qualquer dúvida o Código Civil vigente em seu artigo 70, estabelece o domicílio como o local onde a pessoa estabeleceu sua residência com ânimo definitivo. A recíproca é verdadeira. Pelo mesmo princípio deve o Brasil respeitar a lei do domicílio de crianças filhas de pai ou mãe brasileira, com residência habitual em outro país.

A lei domiciliar rege o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família, que constituem o estado civil. Sabemos que estado civil - é o conjunto de qualidades constitutivas da individualidade jurídica de uma pessoa, por constituir a soma das qualidades particulares ou fundamentais determinantes de sua capacidade, incluindo-a em determinada categoria no Estado, na família ou como indivíduo. Dessa maneira, subordinar-se-ão à lei do domicilio os conflitos interespaciais relativos ao nascimento e o fim da personalidade, o nome civil e as suas mutações, a capacidade civil e os direitos de família.

Crianças que mantenham residência habitual em outro país, onde nasceram, terão a lei daquele país competente para apreciar e definir acerca de sua guarda, visitas e alimentos. Como matéria de ordem pública prevista no Código de Processo Civil em seu artigo 113 (A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção), a definição da incompetência absoluta reveste-se de caráter de pressuposto de admissibilidade capaz de viciar o processo em face de nulidade absoluta.

Em recente e inédita decisão em um desses casos, com a retenção indevida de menor de nacionalidade alemã por mãe brasileira, o Eminente Desembargador Cândido JF Saraiva de Moraes, do Tribunal de Justiça de Pernambuco (AI 162336-3), considerou “irrelevante o fato do menor atualmente viver e estar matriculado em escola no Brasil, pois a gênese de tais fatos é flagrantemente ilícita, não sendo possível ao Judiciário compactuar com a gravidade da conduta de má-fé da genitora, sendo justamente a ausência de anuência do genitor para fixação de residência da criança no Brasil o elemento caracterizador da ilicitude”.

A concessão de guarda por juiz de Vara de Família (Justiça Estadual), não tem o condão de legitimar a permanência de criança retida indevidamente no Brasil, pois a decisão cria uma situação fática de residência até o momento clandestina, tendo sido proferida por juízo incompetente e passível de desconstituição.

A construção jurisprudencial em todo o país caminha na direção de reconhecer pela incompetência absoluta da justiça brasileira para apreciar este tipo de questão, sendo irrelevante a discussão acerca da suposta nacionalidade brasileira dos menores, com fulcro no art. 12, I, alínea “c”, da Constituição Federal. O elemento de conexão para definir o foro competente para julgamento de questões relacionadas à guarda e pedido de visitas é o local de residência habitual da criança, conforme pode se inferir do art. 16 da Convenção de Haia, verbis:

"Art. 16. Depois de terem sido informadas da transferência ou retenção ilícitas de uma criança nos termos do Artigo 3º, as autoridades judiciais ou administrativas do Estado Contratante para onde a criança tenha sido levada ou onde esteja retida não poderão tomar decisões sobre o fundo do direito de guarda sem que fique determinado não estarem reunidas as condições previstas na presente Convenção para o retorno da criança ou sem que haja transcorrido um período razoável de tempo sem que seja apresentado pedido de aplicação da presente Convenção".

Estando Caracterizada a ilicitude da permanência de menor no Brasil, atestado pela Autoridade Central Brasileira, a conduta jurídica adequada é a aplicação da “Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças”, independentemente de a criança ser nacional deste ou de outro país.

O art. 3º da Convenção de Haia trata da tipificação do que vem a ser a transferência ou retenção ilícita de um menor ao afirmar, verbis:

"Art. 3º. A transferência ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando:
a) tenha havido violação a direito de guarda atribuído a pessoa ou a instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tivesse sua residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou da sua retenção; e
b) esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva, individual ou em conjuntamente, no momento da transferência ou da retenção, ou devesse está-lo sendo se tais acontecimentos não tivessem ocorrido".

Infelizmente é cada vez mais comum em nosso país conforme demonstra o Grupo Permanente de Estudos da Convenção sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças, coordenado pelo Juiz Federal Jorge Antonio Maurique a subtração ilegal de menores utilizando-se de artifícios como “visita à família na cidade de origem”. Segundo esse grupo de estudos, idealizado pela Ministra Ellen Gracie, cerca de 200 ações envolvendo o seqüestro de crianças tramitam na Justiça Federal brasileira.

Sendo a justiça brasileira absolutamente incompetente para apreciar a lide, o caminho lógico é que o genitor prejudicado ingresse com as medidas judiciais em seu país de origem, conforme o comentário ao art. 1° da Convenção de Haia, elaborado pelo Supremo Tribunal Federal, disponível no site “Combate ao Seqüestro Internacional de Crianças”, verbis:

“(...) A Convenção lida, na realidade, com dois grandes objetivos: o retorno da criança e o respeito ao direito de guarda e de visita. Mas na prática, o que prevalece na Convenção é o desejo de “garantir o restabelecimento da situação alterada pela ação do seqüestrador”. Desse modo, pode-se afirmar que o retorno da criança é a principal providência a ser considerada pelas autoridades requisitadas. Isso porque, após inúmeras discussões, os Estados-partes chegaram à conclusão de que, diante do número crescente de casos, principalmente de pais que se separavam e quando um deles levava consigo a criança para outro Estado, provavelmente para fugir da legislação do Estado de origem, a medida que atenderia, de fato, aos interesses da criança seria retorná-la ao seu ambiente de origem, ao país da sua residência habitual, juízo natural onde supostamente melhor se discutiriam as questões referentes à guarda (...)”.

Não pode ser analisada no Brasil a questão da guarda dos menores subtraídos ilegalmente de seu país de domicílio, pois o Poder Judiciário Brasileiro não é competente para tal, conforme previsão no art. 16 da citada Convenção. O fato de ajuizar ação de guarda em Vara de Família – Justiça Estadual - é tentativa inócua de dar roupagem de aparente licitude a manobra que desrespeita a norma conflitual que trata das questões de guarda e de direito de visita, não sendo de forma alguma impeditivo para restituição do menor, tendo em vista ser esse juízo absolutamente incompetente.

Ausente o entendimento entre os genitores sobre a guarda exsurgirá a atuação da Autoridade Central Administrativa Federal – Secretaria de Direitos Humanos, da Presidência da República (através da Advocacia Geral da União) ou optando o interessado através de advogado particular legalmente constituído, para dar início ou favorecer a abertura de processo judicial de busca e apreensão, na Justiça Federal, que vise garantir o retorno da criança ao país de origem.

5 comentários:

  1. Gostei muito dessa matéria, que vem esclarecer muitas dúvidas.

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  2. Boa noite Paulo, gostei muito da matéria. Meu nome é Rodrigo Campos, sou acadêmico de Direito em Porto Velho-RO e estou fazendo meu trabalho de conclusão de curso com base nesse tema. Tenho lido alguns artigos e cada vez mais fico mais entusiasmado em terminar este meu trabalho para expor aos olhos da sociadade as dificuldades enfrentadas por quem sofre com este problema familiar. Porém, não tenho encontrado muito material acerca do assunto. Gostaria de pedir uma orientação sua, se possível, me indicando outros artigos, doutrinas etc. que abordam sobre o Sequestro Internacional de Crianças. Gostaria de contar com a sua ajuda. Ficarei muito grato. (contato: rodsfc@hotmail.com)Parabéns e sucesso na vida. Abraço

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  3. Olá Rodrigo.

    Satisfação em receber seu comentário.

    Realmente, não se dispões de muito material a respeito de sequestro internacional de crianças, mas posso indicar o Dr. Marcos Duarte, advogado especialista em Direito das Famílias, Sucessões, Menores e Direito Internacional de Família. Especialista ainda em Comunicação Social, doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais, professor universitário, presidente do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família) - Seção do Ceará e presidente da Revista Jurídica Leis&Letras.
    Ele proferiu recentemente, palestra na Unifor - Universidade de Fortaleza sobre o tema “A Convenção de Haia sobre Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças no Brasil – Caso David Goldman e Outros”.
    Gostaria que desses uma olhada nos sites abaixo:
    http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4473/Aspectos-civis-do-sequestro-de-menores

    http://www.soleis.adv.br/artigosequestrointerncrianca.htm

    http://www.lex-net.com/comunidade/descricaoartigo.cfm?artigo=69

    Espero ter ajudado e desejo um bom trabalho a você.

    Grato.

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  4. Olá, bom dia!

    Meu nome é Elisângela e estou concluindo meu curso de direito aqui no Espírito Santo. Li sua matéria e achei bem interessante. Você colocou bem os pontos cruciais de toda essa polêmica ... bom, minha monografia será o estudo de caso do menino Sean. Estou abordando o contexto de Haia, guarda e sequestro parental e vou fechar o assunto com a questão diplomática entre os países conflitantes, a posição do Itamaraty, do governo dos EUA e a morosisade da justiça brasileira..
    Estou encontrando dificuldades para encontrar livros sobre o assunto... se puder e quiser trocar idéias ou me indicar autores, artigos.. agradeço!

    segue meu contato:elismello@hotmail.com

    ElisÂngela Mello

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  5. Paulo Roberto Consul13 de setembro de 2009 20:20

    Olá, Elisângela.
    Realmente, quase não há literatura a respeito, o que tornará seu Estudo um pouco mais trabalhoso, porém, está aí a oportunidade de fazer um bom trabalho e, quem sabe, resulte num livro, o que seria excelente.
    No site do IMEPA www.mediacaoparental.org, você poderá encontrar alguns artigos sobre o caso David/Sean;
    Quanto à posição do Itamaraty, creio que você sabe que não havia o menor interesse em participar.http://oriundi.net/index.php
    Dois casos emblemáticos da morosidade da Justiça podem aqui ser ressaltados, mas que servem de parâmetros para muitos outros e para percebermos que estamos num caminho sem volta e diante de um apagão sem precedentes do Judiciário Nacional, apesar das pequenas e incipientes mudanças havidas e propostas nos últimos anos pelo Conselho Nacional de Justiça.

    Falo do caso do menino americano Sean Goldmann, cujo pai biológico David Goldmann, luta na Justiça do Rio de Janeiro há mais de cinco anos para reaver a guarda de seu filho. Não fosse a morosidade do Poder Judiciário Nacional e a inaplicabilidade dos artigos da Convenção de Haia, o menino Sean Goldmann, já teria sido devolvido para os Estados Unidos onde mora seu pai biológico e onde se deverá iniciar um processo para determinar os termos da guarda do menino Sean.

    Outro exemplo escabroso da morosidade da Justiça Nacional é o do austríaco Sasha Zanger que teve seus dois filhos sequestrados por sua ex-mulher, a brasileira Maristela dos Santos, que após divorciar-se de Sasha, fugiu da Áustria para o Brasil abandonando seus dois filhos com sua irmã e sua tia, o que resultou na morte da menina Sophie Zanger, de apenas 4 anos, ocasionada por maus tratos destas.
    Ressalte-se que Sasha Zanger quando soube da fuga de Maristela para o Brasil pleiteou seus direitos baseado na Convenção de Haia, mas teve seu pedido negado pela Justiça Brasileira. Sasha que declarou textualmente que tem horror a justiça brasileira, agora percorrerá, provavelmente, um longo e árduo caminho judicial para levar para casa seu outro filho de 12 anos.
    Ficam as perguntas: Por que produzimos uma justiça manca e tão pouco eficiente? É essa a Justiça que se espera de um País que se pretende chamar de primeiro mundo?
    Lamento que minhas informações sejam restritas, mas espero ter ajudado um pouco.
    Ainda quero ver seu livro!
    Abraços.

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