Definição de Guarda Compartilhada
O termo guarda compartilhada ou guarda conjunta de menores (“joint custody”, em inglês) refere-se à possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais. Nela, os pais têm efetiva e equivalente autoridade legal para tomar decisões importantes quanto ao bem estar de seus filhos e freqüentemente têm uma paridade maior no cuidado a eles do que os pais com guarda única (“sole custody”, em inglês).
Em primeiro lugar, há que distinguir entre guarda jurídica (“joint legal custody”) e guarda física(“joint physical custody” ou “residential joint custody”). Segundo o Dr. Henry S. Gornbein, jurista americano especialista na matéria, o termo “joint legal custody” se refere a tomar decisões em conjunto; o que implica em deixar claro que mesmo em situações de divórcio a criança tem dois pais e a comunicação entre eles deve ser encorajada no que concerne a assuntos relacionados com seus filhos. Neste caso, a(s) criança(s) mora(m) primariamente com um dos pais. Já a “joint physical custody” é um arranjo para que ambos os pais possam estar o maior tempo possível com seus filhos. Exemplos típicos, descritos pelo Dr. Gornbein , são situações onde a(s) criança(s) fica(m) perto de metade de seu tempo com cada um de seus pais. Para funcionar, deve haver uma comunicação ótima entre os genitores, mas é raro que isso aconteça. Arranjos mais comuns são aqueles em que os pais moram bem perto um do outro, de maneira que a(s) criança(s) possa(m) ir de uma casa para outra o mais livremente possível. Outro exemplo é quando os filhos ficam com um genitor durante o período escolar e nas férias com o outro genitor. Uma outra possibilidade é a alternância temporária de casas, onde a criança passa um tempo na casa de um do pais e um tempo igual na casa do outro. Podemos também citar a “birds nest theory”, onde a(s) criança(s) fica(m) na casa e os pais moram alternadamente com ela(s). Essa última opção é tida como muito cara e que “é boa para os passarinhos“. Mas o principal é que o arranjo possibilite um maior contato da criança com ambos os pais, sendo comum que a criança consiga ficar cerca de 1/3 de seu tempo com o genitor que não detém a guarda.
Mas esse é um modo bastante simplista de definir a coisas relativas à guarda compartilhada. O tema é por demais complexo e pleno de nuances sutis a serem consideradas. Há que se destacar o fato de haver escassa bibliografia a respeito, no Brasil, em oposição ao que ocorre no exterior, onde o assunto é vastamente discutido nos meios jurídicos, socio-psicológico-psiquiátricos, e pela sociedade em geral. Destaco aqui a definição do juiz de direito Dr. Sérgio Gischkow Pereira: “...guarda ou custódia conjunta (seria) a situação em que fiquem como detentores da guarda jurídica sobre um menor pessoas residentes em locais separados. O caso mais comum será o relacionado a casais que, uma vez separados, ficariam ambos com a custódia dos filhos, ao contrário do sistema consagrado em nosso ordenamento jurídico.”
Nos textos americanos consultados há um termo que quase sempre está junto com “joint custody” (guarda compartilhada), e que é muito significativo: “shared parenting”. Digo significativo porque nos remete a pensar em cuidado, atenção, ‘maternagem’[1],... Diferentemente do termo guarda, que remete à idéia de posse, o termo “parenting” faz pensar e agir em uma direção que está muito mais próxima das necessidades da criança. Aí não importa mais tanto quem é que vai morar com a criança, o destaque vai para os filhos, e aquilo que é melhor para eles: ter ambos os pais interessados em seu bem estar, sua educação, sua saúde, e seu desenvolvimento como um todo.
Para o Professor Jeff Atkinson, da DePaul University e primeiro “chair” do Child Custody Committee da American Bar Association, a “guarda conjunta não tem uma definição precisa”[3]. Ela pode cobrir um arranjo onde um dos genitores fica com as crianças durante o período escolar e o outro durante as férias, com direito a livre visitação; até arranjos mais tradicionais onde o tempo despendido com a prole é menos dividido, mas há a ênfase no “sharing parenting”, e o genitor que não detém a custódia tem participação em decisões-chave, relacionadas à saúde e educação dos menores.
[1] Maternagem é um termo cunhado por D.W.Winicott para descrever os cuidados maternos dispensados ao bebê e à criança pequena.
[3] in Frolic, J. - “Seeking Standards in Joint Custody”, Cleveland Plain Dealer, agosto 95.
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